Deliveroo arrest – Hoge Raad: we moeten blijven kijken naar het geheel
door Charlotte van den Dungen
Het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht is van groot belang
In de praktijk is er veel behoefte aan duidelijkheid vooraf over de samenwerking die partijen aangaan: ofwel een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht (zzp-constructie). Het belang om die duidelijkheid te hebben is evident. Werknemers worden wettelijk beschermd, denk aan ontslagbescherming, doorbetaling van loon tijdens ziekte en een sociaal vangnet (recht op WW, Ziektewet en WIA). Deze mate van bescherming heeft een opdrachtnemer niet. Ook fiscaal gelden andere regels. Maar wanneer is een samenwerking nu een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht?
Kwalificatie-toets
Meerdere toonaangevende arresten (Groen/Schoevers, X/Gemeente Amsterdam) en het meest recente arrest inzake FNV/Deliveroo maken duidelijk hoe rechters moeten kwalificeren of een overeenkomst dan wel een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is.
De zogenaamde “kwalificatie-toets” kent twee fases:
Fase 1: het vaststellen van de rechten en verplichtingen over en weer.
Bij de uitleg van contracten moet je niet alleen kijken naar de letterlijke tekst maar ook naar de bedoeling van partijen en wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden. Belangrijk is wat partijen gerechtvaardigd mochten verwachten van elkaar. In dat kader is onder meer van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren, welke rechtskennis kan worden verwacht, de context, de geschiedenis, aard van het contract, gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst. Ook de bedoeling van partijen is relevant.
Fase 2: kwalificeren van de overeenkomst
Als alle rechten en verplichtingen over een weer in kaart zijn gebracht is het tijd om te kwalificeren. De wet (artikel 7:610 BW) omschrijft een arbeidsovereenkomst als een overeenkomst waarbij de werknemer tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid verricht bij de werkgever. Er moet dus voldaan zijn aan vier criteria: ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst’ (meestal aangeduid met ‘gezagsverhouding’) en ‘gedurende zekere tijd’ Als de inhoud van de overeenkomst tussen partijen voldoet aan deze criteria, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Dan is het niet meer relevant of partijen de bedoeling hadden om wel of niet te werken op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat speelt alleen in fase 1 een rol.
Om te kunnen bepalen of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is of niet, moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang. De Hoge Raad heeft in het Deliveroo arrest 9 gezichtspunten opgesomd die relevant kunnen zijn:
de aard en duur van de werkzaamheden (standaard/complexe werkzaamheden, seizoenswerk)
de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald
de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering
het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen
de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd,
de hoogte van deze beloningen
de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.
of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen: de mogelijkheid om een reputatie op te bouwen, aan acquisitie te doen, de fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers en de duur van de opdrachten bij een opdrachtgever.
Daarbij is ook nog van belang het gewicht dat je mag toekennen aan een contractueel beding. Dat hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.
Hoewel het gezichtspunt van ondernemerschap nieuw is, past deze uitspraak in lijn met eerdere jurisprudentie en is er geen reden om aan te nemen dat een overeenkomt van opdracht dankzij het Deliveroo-arrest sneller geherkwalificeerd wordt als arbeidsovereenkomst.
Recht van vervanging/vrijheid om te bepalen wanneer je werkt sluiten een arbeidsovereenkomst niet uit
Het recht om je te laten vervangen is een veelvoorkomend artikel in overeenkomsten van opdracht om te voorkomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Volgens de Hoge Raad is het recht van vervanging niet per sé onverenigbaar met een arbeidsrelatie. Belangrijk is de betekenis die deze contractsbepaling heeft in de praktijk (gezichtspunt 10). Bijvoorbeeld: als iemand zich in de praktijk niet daadwerkelijk (permanent) kan laten vervangen zonder toestemming van de opdrachtgever of dat in de praktijk nauwelijks gebeurt, dan is de betekenis van de vervangingsclausule beperkt.
Ook de vrijheid om te bepalen waar en wanneer en hoe vaak je werkt is niet in ieder geval onverenigbaar met een arbeidsrelatie. Het is en blijft een indicatie die eerder pleit voor een overeenkomst van opdracht, maar desondanks kunnen andere belangrijke feiten en omstandigheden toch tot de conclusie leiden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Met name is relevant wat partijen hebben afgesproken als iemand wel komt werken.
De politiek is aan zet om nieuwe regels te creëren
Er is veel discussie over de onduidelijkheid die de huidige toets brengt omdat het erg casuïstisch. Er is geen ‘eenvoudige’ afvinklijst die vooraf voldoende duidelijkheid geeft of een voorafgaande verklaring van de belastingdienst (VAR) zoals we dat voorheen kenden. Het is aan de wetgever om nieuwe regels op te stellen om het onderscheid duidelijker te maken. En de politiek is hier ook druk mee bezig. Zowel de Europese wetgever als de Nederlandse wetgever zijn bezig met het opstellen van nieuwe wettelijke regels. Er wordt onder meer gedacht aan het meer gewicht toekennen aan het criterium van inbedding in de organisatie en het introduceren van een rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De verwachting is dat de nieuwe wetgeving en handhaving daarvan ingaan op 1 januari 2025.
#arbeidsovereenkomst #Deliveroo #arrest #uitspraak